El 15 de mayo del corriente se promulgó la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia (“LDC”). Si bien deroga la anterior Ley 25.156, la Secretaría de Comercio, con la asistencia de la Comisión de Defensa de la Competencia, ejercerá las facultades y atribuciones que la nueva ley otorga a la Autoridad Nacional de la Competencia, hasta su constitución y puesta en funcionamiento. Las conductas pasibles de sanción bajo la LDC son aquellas que tengan por objeto o efecto, limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
Dada la amplitud de dicha definición, la LDC detalla en su artículo 2° aquellas prácticas consideradas “absolutamente restrictivas” y, por ende, nulas de pleno derecho, tales como: concertar precios de venta o compra; establecer obligaciones de producir, distribuir, comprar o comercializar una cantidad limitada de bienes y/o prestar un volumen o frecuencia limitado de servicios; distribuir mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento y; concertar posturas o la abstención en licitaciones.
A renglón seguido, la LDC describe en su artículo 2° algunas conductas que podrían consistir en prácticas restrictivas de la competencia, en la medida en que se encuentren encuadradas en la definición de conductas pasibles de sanción aportada por la misma ley. A modo de novedad, se incorpora como punible, la participación simultánea de una persona humana en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí.
Con respecto a concentraciones económicas, la LDC considera en su artículo 7° que consisten en la toma de control de una o varias empresas a través de: a) fusión; b) transferencia de fondo de comercio; c) adquisición de propiedad o derechos sobre acciones, participaciones de capital o títulos de deuda cuando se adquiera control o influencia sustancial; d) transferencia de activos o de influencia determinante en la adopción de decisiones de administración de una empresa y; e) cualquiera de los actos de c) que implique adquisición de influencia sustancial en la estrategia competitiva de una empresa.
Una vez transcurrido 1 año desde la puesta en funcionamiento de la Autoridad Nacional de la Competencia (el “Plazo”), se deberán notificar las concentraciones económicas ante la Autoridad Nacional de la Competencia para su examen previamente a la fecha del perfeccionamiento del acto o de la materialización de la toma de control, el que acaeciere primero. Cabe destacar que, en la actualidad y hasta el vencimiento del Plazo, la notificación podrá realizarse previamente o dentro del plazo de una semana contado a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control, contándose el plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados.
En ambos escenarios, la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas deberá superar en el país la suma actual de AR$ 2.000.000.000. La LDC también exime de la notificación obligatoria a ciertas operaciones, dentro de las que se encuentran aquellas cuyo monto y valor de los activo situados en la Argentina involucrados en las mismas no superen, cada uno de ellos, respectivamente, actualmente la suma de AR$ 400.000.000, salvo que en el plazo de 12 meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de la suma actual de AR$ 1.200.000.000 en los últimos 36 meses, siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. Los actos solo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez autorizada la operación ya sea expresa o tácitamente (una vez expirado el plazo de 45 días hábiles de presentada toda la información requerida).
En todos los casos, la notificación será facultativa para la parte vendedora.
Los actos de concentración económica que se concluyan en incumplimiento a lo dispuesto en este artículo, así como el perfeccionamiento de la toma de control sin la previa aprobación del Tribunal de Defensa de la Competencia, serán sancionados con una multa diaria de hasta un 0,1% del volumen de negocios consolidado a nivel nacional registrado por el grupo económico al que pertenezcan los infractores, durante el último ejercicio económico. En caso de no poder aplicarse el criterio precedente, la multa diaria de hasta AR$ 15.000.000, sin perjuicio de la obligación de revertir los mismos y remover todos sus efectos en el caso en que se determine que su objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.
La LDC establece, adicionalmente, otras sanciones. En efecto, en caso de conductas vinculadas con acuerdos y prácticas prohibidas, así como de abuso de posición dominante (en este último caso agregándose la posibilidad de solicitar judicialmente la disolución, liquidación o desconcentración de las empresas), se ordenará el cese de los actos o conductas violatorias y remoción de sus efectos. Las conductas antedichas, incluyendo la de llevar a cabo concentraciones que restrinjan o distorsionen la competencia, también podrán ser sancionadas con una multa de (i) hasta el 30% del volumen de negocios de los productos o servicios involucrados, durante el último ejercicio económico, multiplicado por el número de años de duración de dicho acto, monto que no podrá exceder el 30% del volumen de negocios consolidado a nivel nacional registrado por el grupo económico al que pertenezcan los infractores, durante el último ejercicio económico o (ii) hasta el doble del beneficio económico reportado por el acto ilícito cometido. En caso de no poder aplicarse el criterio precedente, la multa podrá ser de hasta AR$ 4.000.000.000.
Asimismo, se podrá disponer la suspensión del infractor del Registro Nacional de Proveedores del Estado por hasta 5 años e inhabilitación para ejercer el comercio de 1 a 10 años a la persona jurídica y a las personas enumeradas en el párrafo subsiguiente. En los casos de concertación de posturas o la abstención en licitaciones, la exclusión podrá ser de hasta 8 años.
Las multas también se aplicarán solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales de las personas jurídicas o a las personas controlantes que por su acción o por la omisión culpable de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción.
A su vez, la LDC establece en su artículo 57 que las personas jurídicas son imputables por las conductas realizadas por las personas humanas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona jurídica.
La LDC establece asimismo en su Capítulo VIII, un programa de clemencia que permite a cualquier persona humana o jurídica que haya incurrido o esté incurriendo en una conducta violatoria a la LDC, revelarla y reconocerla ante el Tribunal de Defensa de la Competencia acogiéndose al beneficio de exención o reducción de las multas